一、问题的提出
在制造业中，OEM、贴牌、委托加工等经营模式十分常见。当这类企业被诉专利侵权时，最常见的抗辩之一是：
“我只是贴牌的，产品并非我制造，不应由我承担制造者的责任。”
另一类典型情形是：
“设计是客户提供的，模具是客户开的，我只负责加工，为何专利权人告到我头上？”
上述抗辩能否成立，取决于一个核心法律问题：贴牌、OEM、委托加工，是否构成《专利法》意义上的“制造”行为。
如果被认定为制造者，法律后果较重：不能主张合法来源抗辩，须承担停止侵权、赔偿损失等责任。如果仅被认定为销售者，且能够证明主观善意和客观合法来源，则可能免除赔偿责任。
因此，“制造者”还是“销售者”的身份认定，直接决定责任范围与赔偿金额。
二、法院判例：贴牌与OEM的司法认定规则
判例一：委托他人加工，但产品标注委托方为制造商——构成制造者
被诉产品上标注某经营者为制造商。该经营者主张产品系委托案外人加工，并提交委托加工合同、付款凭证及发票。
法院认为：委托加工关系并不改变其作为委托方参与产品制造的性质；尤其在产品已标注其为制造商的情况下，应认定为制造者。该主体不具备《专利法》第七十七条规定的合法来源抗辩主体条件，依法应对制造、销售、许诺销售侵权产品承担停止侵权及赔偿责任。
规则要点：产品上标注为制造商，即使实际加工由他人完成，仍可能被认定为制造者。
参考判例：参见：(2022)粤73民初2270号。
判例二：在平台宣称生产厂家并提供方案由他人开模——构成制造行为
经营者在网络平台宣称系生产厂家，具备生产能力，并向案外人提供产品图片，由案外人接受定制、开模加工。诉讼中，该经营者主张平台销量存在刷单，或进货数量与线上销量不一致。
法院认为：即使存在刷单或数量差异，亦不影响其通过定制、开模加工参与产品生产的认定；该行为属于制造侵权，不能适用合法来源抗辩。
规则要点：对外宣称生产厂家、提供产品方案并促成开模加工，可被认定为制造行为。
参考判例：(2023)粤民终1618号。
判例三：品牌商与生产商分工合作——构成共同制造
被诉产品包装载明一方为品牌商、另一方为生产商。品牌商在网络店铺展示涉案产品并实施许诺销售，生产商负责产品生产。
法院认定：双方具有共同侵权合意，构成共同侵权；品牌商与生产商共同实施制造、销售、许诺销售行为。生产商另与案外人订立委托加工合同，作为委托方亦被认定为制造者，不能援引合法来源抗辩。
规则要点：品牌商与生产商分工合作，可能被认定为共同制造、共同销售及共同许诺销售。
参考判例：(2022)粤73民初2270号。
判例四：仅贴牌销售且无共同意思联络——可能仅承担销售者责任
一方未经许可销售、许诺销售侵权产品，另一方实施制造、销售行为。权利人未能举证证明销售者与制造者就销售行为存在共同意思联络。
法院认为：不能仅因销售产品来源于制造者，即认定双方构成共同侵权；二者应分别依其各自实施的侵权行为承担责任。
但需注意：贴牌销售者主张产品由第三方供货的，仍须证明其并未参与制造，且采购证据能够与被诉产品建立对应关系。若其对外宣传为生产厂家、产品使用自身商标，或采购证据不能对应被诉产品，法院仍可认定其构成制造行为，并否定其合法来源抗辩。
规则要点：无共同意思联络的贴牌销售者，可能仅承担销售者责任；但须证明未参与制造且来源证据能够对应被诉产品。
参考判例：(2023)粤73民初4510号；(2023)粤民终1617号、(2023)粤民终1618号。
三、法律条文
《专利法》第十一条：
未经专利权人许可，为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，均属于侵犯专利权。
制造、使用、许诺销售、销售、进口，属于并列的侵权行为。行为人实施何种行为，即承担相应责任。
《专利法》第七十七条：
为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。
该条适用需同时满足：
第一，主体为使用、许诺销售或销售者，不包括制造者；
第二，主观上“不知道”；
第三，客观上能够证明合法来源。
制造者、共同制造者以及委托他人加工的贴牌方，均不符合该抗辩的主体条件。即使能够提交采购、加工或供货材料，亦不能据此免除制造侵权的赔偿责任。
四、律师解读：贴牌与OEM企业的风险层级
结合上述判例，可将贴牌、OEM企业的风险分为四个层级：
第一层级：高风险——被认定为制造者
产品上标注为制造商、合格证载明制造商信息、平台宣称生产厂家、使用自有商标销售、提供设计或图片由他人开模加工。上述情形下，法院通常认定构成制造行为。制造者不适用合法来源抗辩。
第二层级：中高风险——被认定为共同制造者
品牌商与生产商分工合作，产品包装分别标注品牌商与生产商。法院可能认定双方具有共同侵权合意，构成共同侵权。共同制造者亦不能主张合法来源抗辩。
第三层级：中风险——销售者身份成立，但合法来源抗辩不一定成立
仅实施销售行为，未参与制造。但若主张免赔，须同时证明主观善意与客观合法来源，且采购合同、订单、付款凭证、发票等证据能够与被诉产品一一对应。证据无法对应的，抗辩不成立。
第四层级：低风险——销售者身份成立，且合法来源抗辩成立
仅实施销售行为，主观上不知道侵权，能够证明产品来自合法渠道，供应商信息、交易凭证、产品对应关系清晰。此种情形下可免除赔偿责任，但仍可能承担停止销售的责任。
五、给贴牌与OEM企业的实操建议
第一，产品标识应谨慎处理。仅从事贴牌销售的企业，不宜在产品、包装或合格证上标注自身为制造商。如需标注品牌，应将制造商信息与实际生产方保持一致。
第二，平台宣传应避免误导。在1688、阿里国际站、拼多多等平台，不宜使用“源头工厂”“生产厂家”“支持定制开模”等表述。仅从事贸易的，应如实标注贸易商身份。
第三，委托加工合同应明确权责。如确系委托他人加工，合同中应明确设计、模具、生产由对方负责。但需注意，该约定不能当然免除制造者责任，仅可能在赔偿数额裁量中作为考量因素。
第四，采购证据应与被诉产品对应。主张合法来源抗辩的销售者，应确保采购合同、订单、付款凭证、发票、送货单等材料能够与被诉侵权产品在型号、数量、时间上相互对应。
第五，收到侵权警告后应先停售再评估。无论制造者还是销售者，收到律师函或平台投诉后，应立即停止销售涉嫌侵权产品。继续销售可能被认定为故意侵权，导致赔偿金额增加。
第六，产品上市前应进行专利检索。贴牌销售或接受客户委托加工的产品，上市前宜进行专利检索，排查潜在的专利侵权风险。
六、对权利人的启示
对于专利权人而言，上述规则同样具有参考价值：
第一，不宜仅起诉贴牌方。贴牌方可能仅被认定为销售者，合法来源抗辩成立即可免赔。应同时追究制造者责任。
第二，注意收集贴牌方对外宣传“生产厂家”的证据。平台截图、店铺介绍、产品包装、合格证等，均可用于证明其参与制造。
第三，注意收集品牌商与生产商分工合作的证据。产品包装上“品牌商+生产商”的标注，可作为共同侵权的初步证据。
第四，如贴牌方主张合法来源抗辩，应重点审查其采购证据能否与被诉产品对应。无法对应的，抗辩不成立。
结语
贴牌、OEM、委托加工在制造业中极为普遍。部分企业负责人认为“仅系贴牌”即可当然免责，但司法实践的逻辑是：对外展示的身份、实际参与的程度，共同决定责任性质。
产品上标注为制造商、平台宣称生产厂家、提供方案由他人开模、与生产商分工合作，均可能被认定为制造者或共同制造者。制造者不适用合法来源抗辩。
下一期预告：《收到专利侵权律师函，制造企业先做这5件事》——被诉方的应对指南。